ASOCIACION ILICITA
DECIMONOVENO.- La supuesta asociación ilícita a la que se refieren estas actuaciones se encuentra comprendida en el artículo 173.1 del viejo Código de 1973, figura delictiva en este particular análoga a la que se contiene en el vigente artículo 515.1 del Código de 1995, en cualquier caso como derivación o consecuencia del artículo 22 de la Constitución que reconoce el derecho de asociación aunque se declaren ilegales las asociaciones que persigan fines delictivos o utilicen medios tipificados como tal.
El tipo delictivo sugiere desde el primer momento dos clases de problemas. El primero referido a lo que se deba entenderse por asociación. El segundo respecto a las características distintivas de los dos supuestos contemplados en el citado apartado de cualquiera de los dos preceptos. El concepto de asociación en el contexto jurídicopenal es evidentemente más amplio que el contemplado en la esfera privada. En cualquier caso parece que tal asociación requiere formalmente una cierta consistencia, lejos de lo meramente esporádico, y por supuesto dentro de una cierta organización jerárquica. Lo que sí resulta obvio es que la asociación supone que la pluralidad de personas que la constituyen han de ser independientes y autónomas respecto de cada uno de los individuos que la constituyen, todos ellos concertados a un fin determinado que inicialmente no tiene porqué ser ilícito. Ahora bien, ha de quedar claro que esa finalidad, que cuando es ilícita supone la conculcación del Código, ha de ser la querida y pretendida por la propia asociación, no por el propósito individual de alguno de sus miembros, finalidad que no sólo ha de estar claramente establecida sino que además supone que la organización asociativa venga estructurada para la consecución de los fines por ella previstos. En el caso de ahora Filesa, Time Export y Malesa, cada una de ellas dentro de su ámbito temporal, buscaban un fin claro y determinado, en base a un también claro concierto de voluntades. Había pluralidad de miembros, había consistencia organizativa y había, por último, una manifiesta jerarquización de funciones.
Son dos los supuestos del legislador, los dos materialmente análogos, pero diferenciados en que en un caso la asociación nace ya ilícita, mientras que en el otro la asociación inicialmente legítima pasa a ser después ilegítima. Son sin embargo pocos los supuestos delictivos sometidos a la consideración de los Tribunales de Justicia, pocas por tanto las posibilidades de una doctrina jurisprudencial claramente definidora del tipo penal, habida cuenta sobre todo que los supuestos enjuiciados siempre se han referido a agrupaciones próximas a las bandas armadas. Así la Sentencia de 12 de marzo de 1992, que señalaba la idea del legislador de separar la asociación que se mueve en torno a la delincuencia común, de aquella agrupación armada que actúa inmersa en el mundo del terrorismo. En cualquier caso creemos que se impone una interpretación justa, lógica y racional del concepto, con objeto de evitar la desnaturalización, por efecto expansivo, de lo querido por el legislador.
En el supuesto de ahora puede hablarse de delito porque del hecho probado surgen los requisitos básicos integradores de la infracción. Efectivamente consta que algunos de los acusados se concertaron para constituir un grupo organizado con una clara finalidad ilícita, inicial o subsiguiente. Time Export, Filesa o Malesa se constituyeron, efectivamente, como grupos que buscaban, como fin claro y último, ayudar al partido político en todo cuanto pudiera suponer su financiación. Pero aunque la financiación irregular del partido político no constituyera delito alguno, salvo tratándose de las campañas electorales, había sin embargo un concierto previo, asumido por los cuatro acusados, Sres. Sala, Navarro, Oliveró y Flores, con la intención de llevar a cabo lo que suponía una evidente infracción penal, como luego se verá, aunque otros muchos delitos surgieran en el transcurso de las numerosas actividades llevadas a cabo por aquellas sociedades, algunas de ellas ajenas al Código Penal. Esos delitos surgieron en ese desenvolvimiento societario, pero de manera accidental, no porque se promoviera su comisión sino porque, dentro del círculo de actividades programadas, se vulneró el Código Penal, en supuestos más o menos concretos.
VIGESIMO.- Mas el delito de asociación ilícita no viene consumado porque en ese desenvolvimiento societario se cometieran determinadas infracciones (delito fiscal, falsedades o apropiaciones indebidas), sino porque, desde el principio, los cuatro acusados buscaban, como se ha apuntado, una finalidad, ya inicialmente delictiva. No se olvide que la pretensión de quienes organizaron las referidas empresas era la de ayudar a la financiación de las elecciones electorales de 1989, las Generales y las Europeas, de tal modo que como esa financiación suponía la conculcación del artículo 149 de la Ley Orgánica 5 de 1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, aunque el delito electoral se cometiera presuntamente por otras personas, era indudable una inicial finalidad ilícita si el fin último de la actividad societaria buscaba, directa o indirectamente, la conculcación de un precepto penal. Dicha norma limita los gastos electorales de las distintas candidaturas con un doble fundamento constitucional, evitar la distorsión de la publicidad abusiva en detrimento de la sana formación de la opinión pública base del Estado democrático, y evitar también la vulneración del principio de igualdad como uno de los inspiradores del ordenamiento jurídico.
Los acusados y autores del delito son pues los Sres. Sala, Navarro, Oliveró y Flores, porque cada uno de ellos, en mayor o menor medida, como accionistas, administradores o directores de hecho en alguna parte de las actividades de cualquiera de las tres sociedades, incluso como instigadores de la trama, cada uno de ellos, se repite, coadyuvaron, desde la asociación, a la finalidad indicada. Son concluyentes las declaraciones del testigo principal, como son concluyentes los distintos documentos acreditativos de la importancia que en el desenvolvimiento de las sociedades tenían los acusados, aspecto personal realmente no desmentido por estos.
Ahora bien, también aquí podía discutirse la posibilidad de la prescripción. De ahí que en principio hayamos de remitirnos a cuanto sobre este instituto se dijo en el fundamento jurídico octavo del Auto de 19 de julio de 1997, que no nos resistimos a transcribir siquiera sea parcialmente. La necesidad de incluir ahora, aunque sea parcialmente, la doctrina atinente a la prescripción viene motivada por tratarse de una cuestión debatida por las partes. Valga cuanto se dice para su aplicación a cualquiera de las otras infracciones en esta resolución consideradas.
VIGESIMOPRIMERO.- La prescripción (ver entre otras las Sentencias de 4 de junio y 12 de marzo de 1993) opera en el proceso penal como causa de extinción de la responsabilidad criminal a través de la desaparición o extinción del hecho que al acusado se le imputa cuando el transcurso del tiempo y la paralización del proceso modifican sustancialmente la necesidad de la pena, a la par que los principios de mínima intervención y proporcionalidad juegan entonces como factores coadyuvantes, en beneficio del reo, para aminorar los efectos y consecuencias que el hecho delictivo habría normalmente de producir si ya el binomio "delito" y "pena", para restablecer el orden jurídico quebrantado, pierde su razón de ser en favor de una menor intervención judicial.
Es una institución de carácter material o de Derecho sustantivo que, como problema de legalidad ordinaria, ha de apreciarse, por encima de posibles deficiencias procesales, tan pronto como los supuestos de Derecho sustantivo se producen, porque de no hacerlo así se faltaría al principio de coherencia, política y criminal, que preside la institución, pues sería una grave contradicción imponer un castigo cuando los fines de más alta transcendencia y significación son ya incumplibles.
La admisión de la prescripción, por ser una cuestión de orden público, procederá en cualquier estado del procedimiento o en cualquier oportunidad procesal, incluso aunque como cuestión nueva se trajera al recurso, pudiendo hasta declararse de oficio, siempre y en todo caso que concurran los presupuestos materiales para su estimación.
A mayor abundamiento téngase en cuenta que el término de la interrupción del artículo 132.2 del nuevo Código ha de entenderse en relación a los actos procesales encaminados al descubrimiento del delito e identidad de los culpables (Sentencia de 14 de septiembre de 1990), quedando pues fuera de tal ámbito los de mero trámite (ver la Sentencia de 26 de noviembre de 1996). En tan difícil cuestión jurídica, sólo tienen virtualidad interruptora de la prescripción aquellas resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial propio de una puesta en marcha del procedimiento. Es decir, únicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción, que no se ve afectada por la realización de diligencias inocuas o que no afecten al procedimiento. La Sentencia de 10 de julio de 1993 advierte que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de interrupción. El problema es definir lo que ha de entenderse por "contenido sustancial". En ese sentido ha de afirmarse que sólo aquellas decisiones judiciales que constituyan efectiva prosecución del procedimiento contra culpables concretos producen efecto interruptor. Ello significa, al ahondar más en la cuestión, que no cualquier diligencia o acto procesal tiene fuerza, aún cuando no sea de mero trámite ni inocua, para interrumpir el curso de la prescripción. Lo que la Ley exige no es cualquier movimiento del procedimiento, sino actos procesales dirigidos contra el culpable (ver la Sentencia de 20 de mayo de 1994) de manera concreta e individualizada.
VIGESIMOSEGUNDO.- En esta concreta cuestión, y antes de contabilizar fechas y periodos, habríamos de tener en cuenta ya el nuevo Código si en este particular resultare la nueva legislación más favorable al o a los acusados. La pena que corresponde a la asociación ilícita es, según el vigente artículo 517, la de prisión de dos a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a doce años, penas atinentes a los fundadores, directores y presidentes de las asociaciones, porque si se tratare de miembros activos, las penas serían únicamente la de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses. En cambio, en el artículo 174 del Código ya derogado, las penas a los primeros son prisión menor (seis meses y un día a seis años), inhabilitación especial y multa de doscientas cincuenta mil a dos millones y medio de pesetas, en tanto que a los segundos la pena sería únicamente la de arresto mayor (un mes y un día a seis meses).
Si se consideran las penas en abstracto no ofrece dudas que la nueva legislación es más perjudicial para el acusado (téngase en cuenta la redención de penas para el trabajo que sería de aplicación en el Código derogado de 1973). Mas si nos atenemos a las reglas concretas de la prescripción resulta lo siguiente: 1º) En el viejo Código las penas referidas prescribirían a los cinco años, según el artículo 113 del mismo; 2º) En el Código de 1995 las penas también indicadas, según los artículos 131, 13 y 33, son graves en cuanto la prisión o la inhabilitación exceda de tres años, las cuales entonces prescriben igualmente a los cinco años, pues si son menos grave la prescripción del delito se origina a los tres años.
Está claro pues que en principio es más favorable el Código de 1973 tanto respecto a las penas como respecto de los plazos de prescripción, sobre todo si se tiene en cuenta la posibilidad de que la prescripción en el Código de 1995 operare a los diez años si la pena máxima señalada por la Ley fuera inhabilitación por más de seis años. Cuestión de todas formas discutible que ha podido originar antes otras conclusiones distintas. Lo que ocurre es que, en cualquier caso, no afecta ello decisivamente al problema debatido.
En la querella, o ampliación de querella en su día interpuesta, no figuraba ninguna referencia jurídica al delito de asociación ilícita, infracción ésta a la que se refiere el Auto del instructor de 6 de marzo de 1995 (folio 17.917) cuando se cita al acusado Sr. Sala para comparecer como imputado por tal delito, prestando declaración el 16 de marzo de 1995 (folio 18.093).
Igual consideración cabría hacer en cuanto al Sr. Navarro, a quien se le recibe declaración, como imputado por ese delito, el 13 de marzo de 1995 (folio 18.066) después de que el mismo 6 de marzo de 1995 se hubiere acordado tal citación. Uno y otro acusados carecían ya de trabas de procedibilidad si respecto del Sr. Sala se concedió el Suplicatorio el 28 de diciembre de 1993, y si el Sr. Navarro dejó de ser Diputado el 13 de abril de 1993. Ha de resaltarse en todo caso que lo importante no es la calificación jurídica sino la identidad y la realidad de los hechos denunciados, tal y como se viene sosteniendo.
Y si, finalmente, los Sres. Oliveró y Flores no llegaran nunca a prestar declaración sobre este delito, hay que tener presente, de acuerdo con lo que se ha dicho y se dirá, que libremente se manifestaron en cuanto a los hechos en sí, que es lo básico e importante a los efectos de la incriminación.
VIGESIMOTERCERO.- La cuestión de fondo adquiere singular relieve a la hora de determinar el grado de participación en el delito, porque el Código habla de dos clases de participantes. De un lado los fundadores, directores y presidentes. De otro los miembros activos.
Al principio pueden aparecer dudas interpretativas a la vista de las conductas analizadas desde el momento en que, en el primer apartado, se encuentran entremezcladas las conductas de unos y otros. Sin embargo la interpretación lógica y racional, de la mano de la gramatical, casi siempre harto elocuente, aclara suficientemente los conceptos. Los fundadores, como su nombre indica, son los que iniciaron la asociación, son los creadores de la misma. Los directores suponen una participación más activa porque tal función implica a los que gobiernan, rigen u ordenan la actuación de aquélla. Por último los presidentes son los que desempeñan la plaza de principal o superior de la misma, al menos teóricamente. Las tres formas de participación pueden estar identificadas en la misma persona, lo que no suele ser habitual al menos en el régimen general de las sociedades. También ocurre, y en este caso que se enjuicia así ha acaecido, que las referidas actividades aparezcan perfectamente separadas e individualizadas.
Los Sres. Sala y Navarro cuando compran Time Export se convierten, en cierto modo, en fundadores de una empresa que en ese 3 de julio de 1987 inicia una nueva actividad, ahora dentro de lo delictivo. Cuando el Sr. Navarro es presidente de tal entidad, en la Junta de accionistas del 30 de septiembre de 1987, evidentemente asume las funciones de tal. Cuando el Sr. Oliveró, propietario del 40% de las acciones de Malesa, es designado coadministrador primero, y administrador único después (el 11 de febrero de 1988 ya en Malesa, ya en Filesa) o cuando el Sr. Flores es propietario del 60% de las acciones de Malesa (que acoge como es bien sabido a Filesa y Time Export) y participa de forma importante desde Madrid, claro es que ambos integran las funciones propias de quienes dirigen y gobiernan realmente la actividad empresarial, actividad en la que con la misma intensidad participa siempre el Sr. Navarro incluso aún cuando en teoría dejara de desempeñar cargos directivos (en cualquier caso "el dominio funcional de hecho" que ejercía era patente).
En el presente caso no puede acogerse la prescripción del delito de asociación ilícita para ninguno de los cuatro acusados. Del examen detallado de las actuaciones resulta que los acusados fueron querellados, unos desde su inicio, otros a virtud de una inmediata ampliación de la querella en fechas 7 de junio de 1991 y 19 de junio de 1991 respectivamente (folio 1 y folios 140 y ss.). En cualquier caso las adquisición de la condición de parte, como querellado, comporta una serie de consecuencias, especialmente procesales, que implican ahora no sólo la interrupción de la prescripción que pudiera estar corriendo cuando la presentación de aquélla, sino también la consideración de un hecho presuntamente delictivo aunque expresamente no aparezca mencionado el "nomen iuris" o el precepto penal correspondiente. Sabido es, y se dice igualmente en otro lugar al hablar del principio acusatorio, que lo esencial en el proceso penal son los hechos, de tal manera que si estos son conocidos por los acusados, no cabe hablar de indefensión cuando la sentencia o cuando se quiera obtener el amparo de la prescripción. La asociación definitiva se constituyó en diciembre de 1988 con la creación de Malesa que absorbía prácticamente a Filesa y Time Export, acto en el cual incluso el Sr. Sala tenía responsabilidad participativa por su anterior intervención en esta última sociedad, que marcó, en ese inicio, la idea, la intención y los fines perseguidos. Los dos acusados prestaron declaración en las fechas antes dichas, mas, en cualquier supuesto, desde la querella al momento de esas declaraciones no habían transcurrido los cinco años antes dichos. Tengase presente, además, que el suplicatorio para el Sr. Salas, al que se acompañaba la documentación pertinente, con los hechos enjuiciados ahora, suponía también la interrupción de cualquier plazo prescriptivo. El suplicatorio se pidió el 14 de septiembre de 1993 (folios 11.833 y ss.) en tanto su declaración por este delito fue el 16 de marzo de 1995. Nada se dice en cuanto a los otros dos acusados por este delito, los Sres. Oliveró y Flores, porque respecto de ellos ninguna duda ofrece su intervención en los hechos en relación a la fecha de la querella común y en relación a la fecha en que prestaron declaración por tal delito concreto, cuando aquella querella ha sido ya dicho que se interpuso en junio de 1991.
La doctrina de este Tribunal es clara a la hora de regular la prescripción sobre la base de los hechos investigados. Así la Sentencia de 25 de enero de 1994 indicaba que cuando el artículo 113 del Código señala los plazos de prescripción se está refiriendo al delito o, lo que es igual, a la determinación de cómo ocurrieron los hechos y paralelamente, o a continuación, de quienes pudieron ser sus autores, de tal forma que no nos hallamos en la necesidad de indicar "ab initio" las personas posiblemente inculpadas (ver en este sentido la Sentencia de 30 de septiembre de 1997), postura que en definitiva ratifica y confirma lo que aquí se está sosteniendo.
Finalmente decir que los supuestos contemplados en el fundamento jurídico decimoprimero del Auto por nosotros dictado el 20 de diciembre de 1996 son completamente distintos del presente caso. Esta resolución, en ese concreto particular, se refería al plazo prescriptorio del delito electoral, del artículo 149 de la Ley de 19 de junio de 1985, en relación con los administradores generales y de las candidaturas. Si en ese caso se tuvo en cuenta la prescripción era porque a los acusados a los que afectaba ni siquiera se les recibió declaración sobre ese supuesto delito, de tal modo que tampoco la querella o las querellas solicitaban investigación sobre esa falsedad electoral. Es ahora distinto no sólo porque, fuera de los diversos plazos prescriptivos, se recibe aquí declaración a los acusados sobre la asociación ilícita sino porque, además y esto es muy importante, los hechos desde el inicio investigados en relación a tal infracción suponían la base esencial de toda la posterior participación delictiva, pues, como se ha razonado, la intención de en cierto modo alterar, en el aspecto económico, el proceso electoral dicho, era la causa o razón de todo lo después actuado, con lo cual quiere decirse que los querellados, desde el primer momento, se encontraban interrelacionados, en evidente conexión jurídica, con los delitos objeto del proceso, se mencionaran o no desde el principio. En un caso se hablaba de un concreto delito electoral. En otro, el de ahora, se habla de un delito que, además de no ser electoral aunque indirectamente se relacione con esa cuestión, tiene un amplio contexto por ser, en la idea de lo dicho, la plataforma básica para la proyección de las demás actividades que se realizaron y, consecuentemente, para los demás tipos delictivos acaecidos.
Por supuesto que esa responsabilidad nada tiene que ver con los simples miembros activos para los que el legislador atribuye una penalidad notoriamente inferior. Los miembros activos son aquellos que además de ser afiliados a la sociedad y de haberse integrado en la misma, han llevado a cabo determinadas acciones en favor de la asociación, acciones que son adicionales a dicha integración. Son algo más que el simple miembro pasivo, o mero afiliado, en una participación por cierto impune, pero de otro lado claramente diferenciada, cualitativa y cuantitativamente, de los dirigentes verdaderos entes pormenorizados.
Los cuatro son autores de la asociación ilícita de los artículos 173.1 y 174.1 del Código de 1973, en base al artículo 14. Efectivamente, en un caso la participación directa de quien es administrador o accionista con intervención efectiva en la constitución de la sociedad o de las sociedades, también cuando de algún modo se ejerce la codirección de las empresas, por influencia personal, por influencia política o por influencia social. Pero es que además en los hechos que se enjuician concurren caracteres propios de la autoría directa y de la autoría por inducción, tal es el supuesto de los Sres. Sala y Navarro, porque los dos, cada uno en su momento temporal, indujeron anímicamente, con su personal gestión, a la constitución de las empresas o asociaciones ilícitas, cuando no, y el efecto sería el mismo, cooperaron y colaboraron, por encima de la simple inducción, a la constitución del "holding".
La doctrina jurisprudencial es concisa pero concluyente. 1º) La autoría directa implica, como se ha dicho, el dominio del hecho (Sentencia de 10 de enero de 1987). 2º) Los hechos materiales, ahora la constitución de las empresas, han de estar directamente relacionados con el hecho físico en que el delito se configura y tipifica (Sentencia de 18 de diciembre de 1971). 3º) La coautoría, habida ahora, reclama no sólo la posibilidad de autores inmediatos y autores mediatos, sino además y también el mutuo acuerdo como común y unitaria resolución de todos los partícipes para llevar a efecto el propósito consensuado, con la aportación de algún esfuerzo o acto propio de cada uno de los acusados, todo ello en el bien entender de que, una vez realizados actos propios del núcleo de acción, se genera así un vínculo de solidaridad penal que les hace partícipes con igual grado de responsabilidad (Sentencias de 13 de mayo de 1986, 14 de diciembre, 31 de mayo y 22 de febrero de 1985, entre otras muchas). 4º) Finalmente y en cuanto a la inducción, de la que igualmente se habla en otro lugar, es evidente que, sin anular voluntad alguna y fuera del mero consejo, produce en otras personas, en todo caso no decididas aunque no necesariamente indiferentes, la decisión de ejecutar el hecho.
La doctrina, en ambas posibilidades y tal ha sido referido, comprende la actuación aquí de los cuatro acusados. Los cuatro participaron activamente como fundadores, directores o presidentes, conceptos sustantivos estos a los que debe dárseles el significado gramatical que exactamente les corresponde, fuera de una rígida interpretación puramente semántica.